阿里女员工自曝遭性侵，罗翔：性侵犯罪中的核心问题是“不同意”

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吴亦凡涉嫌强奸一事余波未平，阿里女员工疑似被性侵再次让性侵犯罪成为舆论关注焦点。

近日来，对于性侵犯罪中的性同意、性同意误解以及强奸罪的通俗理解与法律的入罪认定差异持续成为公众关心的话题。

针对性侵犯罪中的认定问题和法律规定的各类年龄限制，中国新闻周刊专访中国政法大学刑事司法学院教授罗翔、北京律师协会刑诉法委员会副主任彭逸轩和北京京师律师事务所律师金琳，就其中涉及的法律问题进行系统解读。

什么是“性同意”

“性侵犯罪中的核心问题是‘不同意’”，罗翔解释，在我国的司法实践中，强奸罪长期以来使用的概念叫做“违背意志”，但这种说法更多带有心理学的成分，和法律所要求的规范性存在距离。

此后，“不同意”的标准大致分为：最大限度反抗标准、合理反抗标准、“不等于不”标准和肯定性同意标准。

罗翔介绍，在早期很长一段时间里，女性是丈夫或父亲的一种财产，贞操被认为高于生命权。在这样一种背景下，女性表明不同意需要进行最大程度的反抗，如果没有进行这种反抗，在法律上就要被认定是同意。但随着女性社会地位的提高，强奸罪开始被认为是一种侵犯女性性自主权的犯罪，于是最大限度的反抗标准变成了合理反抗标准。语言或哭泣这些消极反抗，应该被视为是一种合理的反抗，也即不等于不规则。但是对于迷奸案件，当女方喝多了，人事不省，她根本不可能说“不”了，那么在这种情况下合理反抗规则也应该吸收肯定性同意规则。

“刑法有关强奸罪的立法中没有性同意这个概念，仅有禁止性规定，即不能违背女性的性自主权。”彭逸轩告诉中国新闻周刊，在法律中，跟“禁止”相对应的概念是“不同意”——以女性同意即不构成强奸罪的的反概念出现。从当下的司法实践和理论研究角度来讲，当下主流观点认为性同意要求明确同意，这种理论将举证责任给予在性关系中占据主动地位的男性，能够较好保护处于弱势地位的女性。

基于明确性同意的理论研究，在现实的司法实践中，强奸罪的构罪门槛较低。彭逸轩介绍，强奸罪的认定难点在于报案难度较大，但是一旦立案就不难认定，认定过程分为两个层次：一是有没有发生性关系，二是女性是否同意。“哪怕女性事中不同意或者事后不同意，一旦性关系存在，那么构成强奸罪的可能性也是很大的。”

对于性同意判定标准的方法优劣，金琳认为，各国司法实践中的“说行才行”的同意模式和“说不行才是不行”的否定模式，显然尺度是不一样的，前者的保护力度更大。

“这两种模式看起来有些绕口，其实体现的是在疑难、模糊案件中到底是往左还是往右的方向性指引。”金琳解释，性同意的表达往往是隐晦含蓄的，在没有明确表示同意也没有明确表达不同意的时候，如何认定？偏向于行为人还是被害人？如果立场和尺度不同，最终的结论可能就不同。

金琳介绍，我国现阶段的立场从司法实践的认定来看，更加偏向于否定模式，认定女性是否同意时，更加注重她是否具有反抗能力和反抗行为。根据我国刑法第236条之规定，强奸罪是指使用暴力、胁迫或者其他方法强奸女性的行为。

“从我国刑法条文来看，‘暴力’是指被害人不能反抗，‘胁迫’是指不敢反抗，‘其他手段’则一般是指使其不知反抗或利用其不知反抗的状况，也是围绕女性反抗行为和能力进行界定的。”金琳认为，在本罪的认定当中，女性对性行为的发生是否同意，是判断的核心要素。如果女性存在性同意，则可以否定强奸罪的成立。

对性同意的误解

“即便一个男性真诚地认为——‘不等于是’，你也必须为你的偏见付出代价。”罗翔表示。