 也就是说在一个犯罪成立之中，它必然包含着形式判断和实质判断，这两种判断都是必要的，问题在于顺序先后，必须是形式判断先于实质判断，不能先作实质判断后作形式判断、以实质判断取代形式判断。 形式判断对于犯罪构成而言是十分重要的，因为一些行为通过形式判断是可以进行排除的，往往就不用进行实质判断。当行为的形式要件具备了再进行实质判断，先进行形式判断再进行实质判断这样才符合逻辑。如果形式要件具备了，然后在实质判断环节被否定了，这时候定罪活动也终止了。 因此，先进行形式判断后进行实质判断这样的一个原则，在定罪中也是要遵循的，如果不遵循这个原则会发生很多错误。 举个真实的案例，最高法院 2004 年的公报刊登了上海静安区法院审理的一故意毁坏他人财物的案件： 被告人与被害人有仇，想要报复被害人，因为被告人获知被害人在炒股票，他就窃取了被害人的炒股账户和密码，然后秘密潜入被害人的股票账号，采取高买低卖的方法，违反了股票买卖的一般操作方法，使被害人的财产损失了 19 万元，案发后，检察院以故意毁坏他人财物的罪名进行起诉，最后法院也以故意损坏他人财物罪进行了判定。 判决书当中论证了被告人行为构成故意毁坏他人财物的行为，先引用“刑法”第十三条关于犯罪概念的认定，论证被告人的行为具有社会危害性；然后列举了“刑法”第二条关于刑法任务的认定：打击犯罪、保护公民的合法财产；然后引用“刑法”关于毁坏他人财物罪的内容。先进行实质判断，阐述他的行为是具有社会危害性的，是刑法的规制对象，然后再说他的行为构成毁坏他人财物罪。这个论证的逻辑过程有什么错误呢？ 毁坏财物罪的特征是使他人财物受到损失，这个判断是对的，故意毁坏财物罪是使他人财产受到损失，但是他人财物受到损失的行为并不都是故意毁坏财物罪。关键是行为人是否采取一种毁坏的方法使他人的财产受到损失，这才是判断行为是否构成故意毁坏财物罪的关键。审理这个案件的法官，是先进行了实质判断后进行了形式判断，而刑法对此罪的规定是故意毁坏财物，而不是使他人财物受到损失。 实际上在本案当中，不需要先讨论是否具有社会危害性，是否造成他人财产的损失，而是应先分析刑法中的明文规定。法律中的明文规定实质上是一种形式判断，关于“毁坏行为”进行分析，毁坏是一种物理性的损毁，当然是一种毁坏，功能性的丧失也是一种毁坏，但是不能把“毁坏”作扩大理解。问题是法官没有在这个问题上讨论，而是直接进行判断得出了结论。 根据罪刑法定原则，要先进行形式判断，看行为是否是刑法所规定的构成要件行为，进行形式性的判断，再看行为是否具有危害性。只有先进行形式判断再进行实质判断，才能使实质判断功能受到限制，要没有具备这样一种实质上的要素，就算形式上具有了要件也不可以入罪。如果先作实质判断，先用实质判断取代这种形式判断，那么这个实质判断就具有了直接入罪的作用，这就会对法律作出一种错误认识。 现在存在一种形式解释论和实质解释论之争，或者叫做形式犯罪论和实质犯罪论之争。有些学者主张实质犯罪论或者实质解释论，他们认为认定犯罪时要先进行实质判断；另外一部分学者则主张形式犯罪论或者形式解释论，他们要强调形式判断，形式判断先于实质判断。 有学者指出，在实践当中，人们习惯于先作实质判断，然后再找法律根据来对照，再进行评判，以实质判断取代形式判断的现象与做法或者先进行实质判断再寻找法律根据的现象是很普遍的。这种以实质判断先于形式判断的行为恰恰是由于过去我们强调社会危害性的影响。 因为过去我们把社会危害性看做是犯罪的本体特征，而把刑事违法性和应受惩罚性看做是犯罪的形式要件与法律后果。正是在这种认识影响下，往往在处理案件时先分析社会危害性，这种做法本身具有其不合理性。 在“三阶层”理论中，一个行为是否构成犯罪也是先看其是否具有犯罪构成要件，这其实是一种形式判断，实质判断是放在违法性当中进行判断的，若这个行为不具有构成要件该当性就不会再推进到违法性阶段。因此，“三阶层”理论对犯罪论逻辑的安排本身就是使得形式判断先于实质判断的，不可能作出逆向的判断，这是由“三阶层”理论特有的理论结构所造成的。 |
