法治课｜京东诉天猫索赔10亿，“二选一”之争将走向何方(3)
商业 | 发布时间：2019-10-30
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摘要：此外，基于互联网即时通信服务低成本、高覆盖的特点，在界定其相关地域市场时，应当根据多数需求者选择商品的实际区域、法律法规的规定、境外竞争
此外，“基于互联网即时通信服务低成本、高覆盖的特点，在界定其相关地域市场时，应当根据多数需求者选择商品的实际区域、法律法规的规定、境外竞争者的现状及进入相关地域市场的及时性等因素，进行综合评估。”
最高法判例：市场份额高≠市场支配地位
与相关市场界定密切相关，且更为重要的问题是，“市场支配地位”。
在我国《反垄断法》的界定中，“市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。”
《反垄断法》第十八条指出：认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：该经营者在相关市场的市场份额，以及相关市场的竞争状况；该经营者控制销售市场或原材料采购市场的能力；该经营者的财力和技术条件；其它经营者对该经营者在交易上的依赖程度；其他经营者进入相关市场的难易程度等。
《反垄断法》第十九条还规定了市场支配地位的推定规则，即经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定其具有市场支配地位。但是，这一规定可以被其他证据推翻。
在3Q案中论证腾讯不具有垄断地位时，法院围绕《反垄断法》第十八条的规定进行了分析，并指出，在市场进入比较容易，或者高市场份额源于经营者更高的市场效率或者提供了更优异的产品，或者市场外产品对经营者形成较强的竞争约束等情况下，高的市场份额并不能直接推断出市场支配地位的存在。
此外，“即时通信领域的竞争具有高度创新、动态竞争的显著特征且用户对于服务质量、用户体验等极为敏感，因此，如果腾讯降低服务质量，则会有大量用户转而使用其他即时通信服务。”
“腾讯也不具有控制商品数量以及其他交易条件的能力。互联网即时通信软件有数十种之多，均可免费便捷获得且占用空间较小，获取和转换即时通信服务不存在显著的经济和技术障碍，用户拥有较大的选择余地。”
所以，最高法在认定腾讯不具有市场支配地位后，还得出另一裁判观点：在互联网领域中，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标，其在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定。
重心：市场竞争机制是否被扭曲破坏
尽管在多名专家看来，离开市场支配地位来谈滥用市场支配地位，是没有意义的，但在3Q案中，最高法仍对“二选一”行为进行了评判。
最高法认为，“在相关市场边界较为模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确时，可以进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果，以检验关于其是否具有市场支配地位的结论正确与否”。
澎湃新闻注意到，3Q案中的“二选一”，被法院定性为“产品不兼容”的“限制交易”行为。根据《反垄断法》第十七条的规定，具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易的，构成滥用市场支配地位。
但是这种“二选一”是否违法？最高法院从该行为对消费者利益的影响、腾讯实施该行为的动机及该行为对竞争的影响三方面进行论述，并得出结论：虽然腾讯实施的“产品不兼容”行为对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果。这一方面说明腾讯实施的“产品不兼容”行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，也从另一方面佐证了腾讯不具有市场支配地位的结论。
李亚介绍，在“东猫案”中，据京东起诉状，“二选一”条款从表面上看符合我国《反垄断法》中“限定交易”的规定，“但是，要适用这一法律的前提是，限定‘二选一’的经营者具有市场支配地位，且此行为确实扰乱了市场竞争。因为从《合同法》的角度来看，合同的达成是平等、自愿的基础上完成的，如果平台不存在强迫交易等行为，‘二选一’就应属于正常的市场竞争行为。”
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