法治课｜京东诉天猫索赔10亿，“二选一”之争将走向何方(2)
商业 | 发布时间：2019-10-30
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摘要：据媒体报道，奇虎当年起诉称腾讯公司和腾讯计算机公司的市场份额达76.2%，QQ软件的渗透率高达97%，由此推定腾讯具有市场支配地位。同时，腾讯实施禁
据媒体报道，奇虎当年起诉称腾讯公司和腾讯计算机公司的市场份额达76.2%，QQ软件的渗透率高达97%，由此推定腾讯具有市场支配地位。同时，腾讯实施“禁止其用户使用360软件，否则停止QQ软件服务360软件”的“二选一”行为，因其明知自身的市场支配力很强，其相信绝大多数用户会选择腾讯QQ而放弃奇虎公司的软件，腾讯显然构成滥用市场支配地位。
然而，广东高院一审以腾讯在相关市场不具有垄断地位为由，驳回奇虎的全部诉请。最高法在二审判决中，利用经济分析方法重新界定了该案的相关市场范围，同样认为腾讯不是垄断者，驳回上诉，维持原判。
回到“二选一”案，天猫是否被认定为具有垄断地位，成为了案件关键。
中央财经大学教授、创新产业竞争政策与法律研究中心主任吴韬介绍，“指导性案例是解释法律的一种特定形式；根据最高法院的相关规定，法院在审理类似案件时应当参照。从这个意义上讲，最高法院关于3Q案中明确的互联网领域反垄断法律适用的多个重要裁判标准，比如相关市场界定、支配地位的认定、滥用行为的构成、行为效果的分析等，将会对包括‘东猫案’在内的垄断纠纷案审理产生影响。”
焦点：相关市场如何划定
在《比较》杂志研究部主管陈永伟看来，3Q案与“东猫案”有一定区别，如前者是两个业务不同企业之间的竞争，而后者双方是同业竞争，3Q案的“二选一”是直接针对消费者的，而“东猫案”的“二选一”则是针对商户的，但这并不影响前者对后者裁判认定的影响。
澎湃新闻梳理发现，3Q案全文7.4万字的二审判决书中，超过一半的篇幅是论述“相关市场”。其中引述《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》指出，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。在反垄断执法实践中，通常需要界定相关商品市场和相关地域市场。
3Q案中，两级法院均认为奇虎界定的相关市场过窄，并指出，互联网环境下的竞争存在高度动态的特征，相关市场的边界远不如传统领域那样清晰。两级法院认定，奇虎公司关于综合性即时通信产品及服务构成一个独立的相关商品市场的主张不能成立。最高法认为，本案相关市场应界定为中国大陆地区即时通信服务市场，既包括个人电脑端即时通信服务，又包括移动端即时通信服务；既包括综合性即时通信服务，又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务。
澎湃新闻注意到，奇虎公司举证2008年腾讯QQ活跃帐户数达到3.41亿，2011年使用过腾讯QQ移动即时通信的中国大陆地区用户的比率为91.9%；且QQ的高渗透率、“客户粘性”和网络效应等，证明腾讯在其界定的相关市场具有垄断地位。但法院在界定相关市场时，相比奇虎原来的界定边界，进行了“扩张”。
最高法归纳该案作为指导案例的首个裁判要旨，是：在反垄断案件的审理中，界定相关市场通常是重要的分析步骤，但并非一定要清晰而明确。
李亚介绍，在“东猫案”中，原告方京东对于其提出的“相关市场”负有全部的举证责任，从诉讼程序看，“不界定一个大致的相关市场，就无从判断行为人是否具有市场支配地位。因此，界定相关市场不仅是该案的必备因素，而且是第一步。”
前述裁定书显示，京东诉称的天猫的相关市场为，“中国大陆B2C网上零售平台市场”。据艾媒咨询数据显示《中国网络零售市场数据监测报告》，2017年及2018年上半年，天猫的市场份额均超过52%。
但在陈永伟看来，“B2C市场作为该案的相关市场并没有业界共识，这一点在诉讼当中肯定会有很大的争议。反垄断中的相关市场和通常认识的市场往往是不同的。”
吴韬也认为，“目前，互联网业态丰富，线上线下交互，相关市场界定较为复杂。这需要认真地做需求替代甚至供给替代分析，做好市场调查。必要时可能还需要经济学家介入，做专业的假定垄断者测试。”
而最高法在公布3Q案作为指导案例时也指出，“假定垄断者测试（HMT）是普遍适用的界定相关市场的分析思路。在实际运用时，假定垄断者测试可以通过价格上涨（SSNIP）或质量下降（SSNDQ）等方法进行。互联网即时通信服务的免费特征使用户具有较高的价格敏感度，采用价格上涨的测试方法将导致相关市场界定过宽，应当采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析。”
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