“扩大认定”的必要性
正当防卫的认定，为什么困难？除了实践中的复杂因素外，究其本源，正当防卫在立法上也存在局限—— 这种局限体现为，法律“对正当防卫条件的设定，限制了正当防卫权的行使，导致了正当防卫制度适用的不当限缩。”北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师袁彬曾撰文指出。 具体来说，刑法第二十条规定中，“正在进行”“明显超过”“必要限度”“造成重大损害”的规定比较笼统，不容易把握，这使得司法适用存在诸多问题。 例如“正在进行”。
刑法对正当防卫有三款规定，“正在进行”出现在第一款。它是：“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权力免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。 然而如何认定“正在进行”？这存在争议。结合“丽江反杀案”来看，唐雪出门防卫后，醉酒男子的刀已经被友人夺下、扔开。那么，侵害是否“正在进行”？ 再如“明显超过”和“必要限度”。 上述法条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或免除处罚”。这就是舆论说法中的“防卫过当”。 根据起诉书，在“丽江反杀案”中，检方认为唐雪行为就属于防卫过当。这是争议的核心。
（永胜县人民检察院对该案撤回起诉，对唐雪作出不起诉决定【图源：江苏法治报】） 然而，法条中“明显超过”和“必要限度”的提法，没有被进一步细化。这就导致，司法实践中，对进行防卫的人提出了不尽合理的要求。 从立法上看，正当防卫制度的设计，总体上是基于理性人的假设，即认为防卫人是一个理性的人，会理性地看待不法侵害行为的发生。 但这容易脱离实际。 实际中，不法侵害的行为类型、开始时间和结束时间，以及相关的危害后果等，并不一定能被理性分析。
（唐雪家大门上留下菜刀砍砸的痕迹） 更何况，在不法侵害行为发生时，受侵害者处于被动，往往情绪激动，很难恰如其分地进行“合理防卫”。 袁彬在上述文章中表示，理性是有前提的，它需要防卫人做到情绪冷静并能理性思考。但与一般违法犯罪行为的实施不同，正当防卫都是发生在对抗情境之中，其行为实施的情境往往都是“突发的、强烈对抗的，紧张而激烈”。 换言之，在防卫情境中，要求受侵害一方是“完全理性人”，这不合理。
法律“不能让步”
如“明显超过”和“必要限度”一样，在法条中，作了规定却没有细化的，还有“造成重大损害”——多大的损害是“重大损害”？ 笼统的规定，很难对照实际，加之现实的复杂因素，就导致了“正当防卫制度适用的不当限缩”。也因此，正当防卫的条款陷入“鸡肋”处境。 反映到现实，正因为“适用难”的问题，近年来，出现了一系列“正当防卫系列案”，每一起都引起争议。总结来看，它们都存在“唯结果论”的倾向。 “唯结果论”是指，在案件中，一旦发生死伤结果，“唯死者大”“杀人偿命”的观念就占据上风，审判机关倾向于认定“超越必要限度，造成重大损害”。然而，这没有充分考虑防卫行为的必要性。 |
